O PIS e a COFINS não cumulativos foram instituídos pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e, está disposto no art. 3º, inciso II das mencionadas leis que o contribuinte do PIS e da COFINS não cumulativos tem direito de tomar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda:
“Lei nº 10.637/02
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
Lei nº 10.833/03
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)”
Como a referida legislação não define o que seriam insumos, a Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04, as quais restringem o conceito de insumo com a utilização da legislação do IPI para estabelecer a apuração de créditos de PIS/COFINS não cumulativos. Vejamos:
“(...)
§ 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos:
I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
II - utilizados na prestação de serviços:
a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.”
“(...)
§ 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos:
I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
II - utilizados na prestação de serviços:
a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço.”
As referidas instruções normativas acima transcritas aceitam como crédito apenas o que estava descrito na legislação da não cumulatividade do PIS e Cofins (leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003), ou seja, o que a empresa usa ou consome diretamente na produção do bem ou prestação de serviço.
Entretanto, coadunando-se com a idéia de que os insumos devem corresponder aos elementos necessários à fabricação de produtos e serviços, recentemente, a 3ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, no julgamento do Recurso Voluntário nº 369.519, referente ao Processo nº 11020.001952/2006-22, afastou o conceito restritivo de insumos estabelecido pelas Instruções Normativas nº 247/02 e 404/04.
Foi constado que o uso dessa relação entre os referidos tributos pode insurgir em erro, já que o IPI tem materialidade absolutamente distinta do PIS e COFINS, pois o primeiro trata da industrialização do produto enquanto que os últimos tratam da receita para a finalização do mesmo.
Deve ainda ser destacado que o regime de créditos atrelados à técnica da não cumulatividade do PIS/COFINS não encontra na Constituição perfil idêntico ao do IPI.
Portanto, no âmbito de PIS/COFINS o referencial que deveria ser identificado dentro do universo de bens e serviços reputados como insumos são as atividades e processos de produzir ou fabricar.
O processo formativo da receita ou do faturamento das empresas compreende todos os elementos relevantes para sua obtenção, ampliando o universo captável pela não cumulatividade do PIS/COFINS em relação ao IPI.
Desse modo, o conceito de insumo aplicável ao PIS/COFINS deveria ser aproximado ao do imposto de renda, sendo que, constituem-se insumos todos os custos diretos e indiretos de produção, e até mesmo despesas que não sejam registradas contabilmente a débito do curso, mas que contribuam para a produção.
De acordo com o CARF, esse conceito seria mais amplo, levando em conta o que é insumo, segundo o regulamento do Imposto de Renda, nos termos dos arts. 290 e 299, que assim dispõem:
“Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º):
I - o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior;
II - o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção;
III - os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção;
IV - os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção;
V - os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção.
Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º).
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1º. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).
§ 2º. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).
§ 3º. O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.”
A decisão unânime, descreve que, para fins de classificação de insumo do PIS e da Cofins, insumo é todo custo necessário, usual e normal na atividade da empresa.
Sobre o assunto, demonstrando a tendência deste órgão administrativo, importante destacar o voto proferido pelo conselheiro Henrique Pinheiro Torres, presidente da 3ª Seção, ao julgar o processo n. 11065.101271/2006-47:
“A meu sentir, o alcance dado ao termo insumo, pela legislação do IPI não é mesmo que foi dado pela legislação dessas contribuições. No âmbito desse imposto, o conceito de insumo restringe-se ao de matéria-prima, o produto intermediário e de material de embalagem, já na seara das contribuições, houve um alargamento, que incluiu até prestação de serviços, o que demonstra que o conceito de insumo aplicado nessas contribuições.”
Ainda nesse sentido, a Secretaria da Receita Federal na Solução da Consulta n. 114 de 29 de abril de 2011, entendeu que a contratação de serviços de gravação de dados nos cartões e de transmissão de dados via operadoras de telefonia, bem como na aquisição de bobinas para a impressão de comprovantes de transação comercial (por exemplo, recibos e notas fiscais) também geram créditos. Apesar deste entendimento ser aplicado somente à empresa envolvida na Solução de Consulta, dá margens para aplicações analógicas:
“EMENTA: BENS E SERVIÇOS APLICADOS NA ADMINISTRAÇÃO DE CARTÕES DE CRÉDITO. DIREITO A CRÉDITO. Na atividade de administração de cartões de crédito, de alimentação e de refeição, podem ser descontados créditos, no regime de apuração não cumulativa, em relação a serviços de transmissão de dados contratados junto às operadoras de telefonia empregados na autorização das transações comerciais de cartão de crédito, alimentação e refeição, serviços de redirecionamento entre operadoras de telefonia e serviços de terceiros aplicados na impressão e envio das faturas aos clientes e em relação à aquisição de cartões plásticos, de materiais para gravação de dados nos cartões, de bobinas para as máquinas “POS” utilizadas na emissão de comprovante da transação comercial e de materiais para impressão das faturas com as transações comerciais realizadas pelos clientes.”
Corroborando com o entendimento expendido pelo CARF e pela Solução de Consulta da Receita Federal do Brasil acima destacados, neste mês de julho, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio do acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível nº. 0029040-40.2008.404.7100/RS, chancelou o entendimento do CARF que ampliou o conceito de insumos para a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS. Segundo a decisão que teve como relator o Desembargador Joel Ilan Paciornik, os critérios adotados pelo legislador para pautar o creditamento nos casos de IPI não são aplicáveis ao PIS e à COFINS, tributos com materialidade diversa. Por fim, restou declarada a ilegalidade das Instruções Normativas anteriormente referidas e, ainda, reconhecida a aplicabilidade do conceito de despesas dedutíveis previstos na legislação do imposto de renda:
“TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. NÃO CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PARALELO COM O IPI. CREDITAMENTO DE INSUMOS. SERVIÇOS DE LOGÍSTICA DE ARMAZENAGEM, EXPEDIÇÃO DE PRODUTOS E CONTROLE DE ESTOQUES. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF Nº 247/2002 E 404/2004. CRITÉRIO DE CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS.
1. O regime constitucional da não cumulatividade de PIS e COFINS, à míngua de regramento infraconstitucional, serve, no máximo, como objetivo a ser atingido pela legislação então existente. Não é apropriado como parâmetro interpretativo, visto que a EC nº 42/2003 descurou de estabelecer qualquer perfil ao regime não cumulativo dessas contribuições. Por conseguinte, a expressão "não-cumulativas" constitui uma diretriz destituída de conteúdo normativo, ou seja, não é um princípio nem uma regra.
2. Não há paralelo entre o regime não cumulativo de IPI/ICMS e o de PIS/COFINS, justamente porque os fatos tributários que os originam são completamente distintos. O IPI e o ICMS incidem sobre as operações com produtos industrializados e a circulação de bens e serviços em inúmeras etapas da cadeia econômica; a não cumulatividade visa evitar o efeito cascata da tributação, por meio da técnica de compensação de débitos com créditos. Já o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade das receitas auferidas, não havendo semelhança com a circulação característica de IPI e ICMS, em que existem várias operações em uma cadeia produtiva ou circulatória de bens e serviços. Assim, a técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá mediante redução da base de cálculo, com a dedução de créditos relativos às contribuições que foram recolhidas sobre bens ou serviços objeto de faturamento em momento anterior.
3. O art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.6372/002 e 10.833/2003, ao estabelecer as hipóteses de creditamento para efeito de dedução dos valores da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevê o aproveitamento de bens e serviços utilizados como insumo na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes.
4. Conquanto o legislador ordinário não tenha definido o que são insumos, os critérios utilizados para pautar o creditamento, no que se refere ao IPI, não são aplicáveis ao PIS e à COFINS. É necessário abstrair a concepção de materialidade inerente ao processo industrial, porque a legislação também considera como insumo os serviços contratados que se destinam à produção, à fabricação de bens ou produtos ou à execução de outros serviços. Serviços, nesse contexto, são o resultado de qualquer atividade humana, quer seja tangível ou intangível, inclusive os que são utilizados para a prestação de outro serviço.
5. As Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, que admitem apenas os serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto como insumos, não oferecem a melhor interpretação ao art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A concepção estrita de insumo não se coaduna com a base econômica de PIS e COFINS, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita com o produto ou o serviço.
6. O critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do imposto de renda. Insumos, então, são os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção.
7. As despesas com serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques, enquadram-se no conceito de insumos, uma vez que são necessárias e indispensáveis para o funcionamento da cadeia produtiva. (TRF4 – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029040-40.2008.404.7100/RS – RELATOR Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK – 1ª Turma – DJ 13/07/2011 – Publicado em 21/07/2011)
É necessário e elucidador transcrever parte do voto do Des. Fed. Joel Ilan Paciornik quando demonstra de forma simples e objetiva a diferença entre a não cumulatividade do ICMS e do IPI em relação ao PIS e COFINS, como sendo:
“Além disso, não há paralelo entre o regime não cumulativo de IPI/ICMS e o de PIS/COFINS, justamente porque os fatos tributários que os originam são completamente distintos. O IPI e o ICMS incidem sobre as operações com produtos industrializados e a circulação de bens e serviços em inúmeras etapas da cadeia econômica; a não cumulatividade visa evitar o efeito cascata da tributação, por meio da técnica de compensação de débitos com créditos. Já o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade das receitas auferidas, não havendo semelhança com a circulação característica de IPI e ICMS, em que existem várias operações em uma cadeia produtiva ou circulatória de bens e serviços. Assim, a técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá mediante redução da base de cálculo, com a dedução de créditos relativos às contribuições que foram recolhidas sobre bens ou serviços objeto de faturamento em momento anterior.
(...)
Entretanto, os atos normativos da administração tributária não oferecem a melhor interpretação ao art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Com efeito, a concepção estrita de insumo não se coaduna com a base econômica de PIS e COFINS, cujo ciclo de formação não se limita à fabricação de um produto ou à execução de um serviço, abrangendo outros elementos necessários para a obtenção de receita com o produto ou o serviço.
Por isso, o critério que se mostra consentâneo com a noção de receita é o adotado pela legislação do imposto de renda, em que os custos e as despesas necessárias para a realização das atividades operacionais da empresa podem ser deduzidos. Eis o teor dos arts. 290 e 299 do Decreto nº 3.000/1999, que definem, respectivamente, custos e despesas operacionais
(...)
Dessarte, devem ser considerados insumos os gastos que, ligados inseparavelmente aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, o seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento. Sob essa ótica, o insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção. Não obstante a Receita Federal tenha refutado a dedutibilidade de despesas necessárias como critério para efeito de apuração de créditos de PIS e de COFINS, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais proferiu decisão em que reconhece a validade do conceito de insumo oferecido pela legislação do IRPJ.”
Este é o primeiro julgamento de segunda instância favorável aos contribuintes.
Já em relação a julgados das Instâncias Superiores, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do Recurso Especial nº 1246317, sendo que três ministros apresentaram seus votos no sentido da possibilidade de compensar créditos de PIS e Cofins resultantes da compra de material de limpeza, serviços de higienização e dedetização usados no processo de produção da empresa Vilma Alimentos, sinalizando uma vitória para a empresa, haja vista que a 2ª Turma é composta por cinco ministros e que há histórico de um julgado a favor do contribuinte próximo a presente discussão:
“PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - POSSIBILIDADE - EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS
DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003.
1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes.
2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos.
Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1125253/SC – Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 15/04/2010 - Data da Publicação/Fonte DJe 27/04/2010)”
Em análise a questão levantada, entende-se que o atual posicionamento da Receita Federal, através das Instruções Normativas nºs 247/02 e 404/04 é ilegal, uma vez que os critérios adotados em tais instruções normativas não encontram amparo nos arts. 3º, inciso II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, posto que não é cabível à receita criar normas através de atos infralegais não previstos em lei, ainda mais porque, se os métodos de não cumulatividade aplicáveis ao IPI e ao PIS/COFINS são diferentes, evidentemente os critérios a serem adotados à apuração dos respectivos créditos não podem ser os mesmos.
O entendimento firmado pelo CARF, corroborado pelo acórdão do TRF da 4ª Região e pelo julgamento em andamento no STJ, o qual sinaliza pela vitória do Contribuinte, trazem uma expectativa positiva para buscar junto ao Poder Judiciário a busca pelo direito dos Contribuintes e pela legalidade da utilização dos créditos de PIS e COFINS em relação aos insumos empregados na fabricação de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
quarta-feira, 21 de setembro de 2011
quinta-feira, 1 de abril de 2010
Inconstitucionalidade das contribuições previdenciárias sobre exportações com trading companies
Com a intenção de incentivar e desenvolver as exportações, trazendo para nossos produtos maior competitividade e melhores preços no mercado internacional, por intermédio da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001 [01], foram estabelecidas imunidades para as receitas de exportação com relação às contribuições sociais e de intervenção de domínio econômico.
O § 2º, inciso I, do art. 149 da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela EC nº 33/2001, expressamente determina que:
"§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação".
A inclusão dos dispositivos constitucionais retro mencionados beneficiam a todos que comercializam sua produção para o exterior, em relação a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas de exportação.
Analisando criteriosamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001, ficou estabelecido que em momento algum houve distinção entre as formas de exportação (direta e indireta), ou seja, a mens legis não distinguiu a imunidade entre a exportação realizada entre o produtor e o adquirente da mercadoria no exterior e a realizada por intermédio de trading companies ou empresas comerciais exportadoras.
Todavia, a Secretaria da Receita Previdenciária, através de sua Instrução Normativa SRP nº 03, de 14 de julho de 2005, que entrou em vigor em 1º de agosto de 2005 [02], estabeleceu que, em relação às atividades rurais e agroindustriais, a referida imunidade às exportações somente seria válida se a comercialização tiver sido realizada diretamente entre produtor e comprador externo, in verbis:
"Art. 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata este Capítulo sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, cuja comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por força do disposto no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.
1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.
2º A receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao produto."
Verifica-se que a Instrução Normativa restringiu o benefício da imunidade apenas para as exportações cuja produção for "comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior".
Desta forma, as operações de exportação realizadas por trading companies e empresas comerciais exportadoras foram oneradas pelas contribuições previdenciárias, vez que foram consideradas como receitas provenientes do comércio interno e não de exportação.
Isso significa que as receitas de exportação por produtores agrícolas e agroindústrias via trading ou comercial exportadora passam a entrar no cálculo e a pagar 2,1% a 2,5% a Previdência.
Nota-se que a Instrução Normativa SRP nº 03/2005 atinge frontalmente o disposto Constitucional, uma vez que a Constituição Federal não faz qualquer distinção entre as exportações realizadas diretamente e aquelas efetuadas através de empresa comercial exportadora, o que impede que qualquer outra norma inferior faça tal diferenciação.
Cumpre registrar, ainda, que a referida Instrução Normativa está violando o art. 150, inciso I da Carta Magna, vez que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, tendo em vista que a instrução normativa não é o instrumento legal adequado para exigir dos produtores rurais e agroindustriais a mencionada contribuição previdenciária.
Além das citadas violações perpetradas pela Instrução Normativa em comento, o art. 3º, inciso II da CF/88 está sendo infringido, vez que tal restrição é totalmente contrária aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que visa garantir o desenvolvimento nacional.
Vale salientar, ainda, que o Decreto-lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estendeu às operações de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora (Trading Company), para o fim específico de exportação, devem ser consideradas como exportação pura e simples, uma vez que não há qualquer distinção e gozarão dos mesmos benefícios fiscais concedidos por lei às exportações diretas.
Logo, a atividade dessas empresas não se confunde com a de produção para exportação ou de representação comercial internacional, caracteriza-se, especialmente, pela aquisição de mercadorias no mercado interno para posterior exportação.
A restrição imposta pela Instrução Normativa SRP nº 03/2005 além de ser inconstitucional e ilegal é injusta, vez que está onerando os produtos dos produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte que não possuem meios próprios para exportarem sua produção, não têm condições de organizar infra-estrutura logística e prospectar cliente e mercados externos para realizar a exportação direta e, desta forma, necessitam dos serviços de empresas comerciais exportadoras como forma de conseguir melhores preços para seus produtos no mercado internacional.
Caso perdure esta ilegal incidência, os produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte, não conseguirão vender seus produtos no competitivo mercado internacional, gerando perda de divisas e acarretando na mitigação da livre iniciativa e da livre concorrência, que são princípios constitucionais gerais da atividade econômica, dispostos no caput do art. 170 e inciso IV da CF/88, violando, por conseguinte, os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade (art. 5º, caput e inciso LIV, ambos da CF/88).
Em face de tamanha ilegalidade a Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3572), com pedido de liminar, perante o Supremo Tribunal Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 245 da Instrução Normativa SRP nº 03/2005, a qual encontra-se pendente de julgamento, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio de Melo.
Várias empresas estão buscando o Poder Judiciário para coibir tal ilegalidade, sendo certo que já existem várias liminares concedidas por todo o país, como também um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região [03] que já se manifestou favoravelmente aos contribuintes, o que demonstra a solidez dos argumentos contrários à norma expedida pela Receita Previdenciária.
Desta forma, todos os exportadores que utilizam das tradings companies para realizar a exportação da sua produção, deverão buscar a tutela jurisdicional, para que Poder Judiciário possa declarar a inconstitucionalidade da IN SRP nº 03/2005 no que concerne à incidência das contribuições previdenciárias sobre as receitas de exportações de produtos agropecuários.
Notas
01 Publicada no Diário Oficial da União de 12 de dezembro de 2001.
02 Conforme redação do art. 761 da IN SRP nº 05/2005.
03 Agravo de Instrumento nº 257.656, Processo 2006.03.00.003034-0/SP, 1ª Turma, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, DJU 31/08/2006.
O § 2º, inciso I, do art. 149 da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela EC nº 33/2001, expressamente determina que:
"§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação".
A inclusão dos dispositivos constitucionais retro mencionados beneficiam a todos que comercializam sua produção para o exterior, em relação a não incidência das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre as receitas de exportação.
Analisando criteriosamente as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 33/2001, ficou estabelecido que em momento algum houve distinção entre as formas de exportação (direta e indireta), ou seja, a mens legis não distinguiu a imunidade entre a exportação realizada entre o produtor e o adquirente da mercadoria no exterior e a realizada por intermédio de trading companies ou empresas comerciais exportadoras.
Todavia, a Secretaria da Receita Previdenciária, através de sua Instrução Normativa SRP nº 03, de 14 de julho de 2005, que entrou em vigor em 1º de agosto de 2005 [02], estabeleceu que, em relação às atividades rurais e agroindustriais, a referida imunidade às exportações somente seria válida se a comercialização tiver sido realizada diretamente entre produtor e comprador externo, in verbis:
"Art. 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata este Capítulo sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, cuja comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por força do disposto no inciso I do § 2º do art. 149 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.
1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.
2º A receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao produto."
Verifica-se que a Instrução Normativa restringiu o benefício da imunidade apenas para as exportações cuja produção for "comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior".
Desta forma, as operações de exportação realizadas por trading companies e empresas comerciais exportadoras foram oneradas pelas contribuições previdenciárias, vez que foram consideradas como receitas provenientes do comércio interno e não de exportação.
Isso significa que as receitas de exportação por produtores agrícolas e agroindústrias via trading ou comercial exportadora passam a entrar no cálculo e a pagar 2,1% a 2,5% a Previdência.
Nota-se que a Instrução Normativa SRP nº 03/2005 atinge frontalmente o disposto Constitucional, uma vez que a Constituição Federal não faz qualquer distinção entre as exportações realizadas diretamente e aquelas efetuadas através de empresa comercial exportadora, o que impede que qualquer outra norma inferior faça tal diferenciação.
Cumpre registrar, ainda, que a referida Instrução Normativa está violando o art. 150, inciso I da Carta Magna, vez que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça, tendo em vista que a instrução normativa não é o instrumento legal adequado para exigir dos produtores rurais e agroindustriais a mencionada contribuição previdenciária.
Além das citadas violações perpetradas pela Instrução Normativa em comento, o art. 3º, inciso II da CF/88 está sendo infringido, vez que tal restrição é totalmente contrária aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que visa garantir o desenvolvimento nacional.
Vale salientar, ainda, que o Decreto-lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estendeu às operações de compra de mercadorias no mercado interno, quando realizadas por empresa comercial exportadora (Trading Company), para o fim específico de exportação, devem ser consideradas como exportação pura e simples, uma vez que não há qualquer distinção e gozarão dos mesmos benefícios fiscais concedidos por lei às exportações diretas.
Logo, a atividade dessas empresas não se confunde com a de produção para exportação ou de representação comercial internacional, caracteriza-se, especialmente, pela aquisição de mercadorias no mercado interno para posterior exportação.
A restrição imposta pela Instrução Normativa SRP nº 03/2005 além de ser inconstitucional e ilegal é injusta, vez que está onerando os produtos dos produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte que não possuem meios próprios para exportarem sua produção, não têm condições de organizar infra-estrutura logística e prospectar cliente e mercados externos para realizar a exportação direta e, desta forma, necessitam dos serviços de empresas comerciais exportadoras como forma de conseguir melhores preços para seus produtos no mercado internacional.
Caso perdure esta ilegal incidência, os produtores rurais e agroindústrias de pequeno e médio porte, não conseguirão vender seus produtos no competitivo mercado internacional, gerando perda de divisas e acarretando na mitigação da livre iniciativa e da livre concorrência, que são princípios constitucionais gerais da atividade econômica, dispostos no caput do art. 170 e inciso IV da CF/88, violando, por conseguinte, os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade (art. 5º, caput e inciso LIV, ambos da CF/88).
Em face de tamanha ilegalidade a Associação Brasileira das Empresas de Trading (Abece) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3572), com pedido de liminar, perante o Supremo Tribunal Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 245 da Instrução Normativa SRP nº 03/2005, a qual encontra-se pendente de julgamento, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio de Melo.
Várias empresas estão buscando o Poder Judiciário para coibir tal ilegalidade, sendo certo que já existem várias liminares concedidas por todo o país, como também um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região [03] que já se manifestou favoravelmente aos contribuintes, o que demonstra a solidez dos argumentos contrários à norma expedida pela Receita Previdenciária.
Desta forma, todos os exportadores que utilizam das tradings companies para realizar a exportação da sua produção, deverão buscar a tutela jurisdicional, para que Poder Judiciário possa declarar a inconstitucionalidade da IN SRP nº 03/2005 no que concerne à incidência das contribuições previdenciárias sobre as receitas de exportações de produtos agropecuários.
Notas
01 Publicada no Diário Oficial da União de 12 de dezembro de 2001.
02 Conforme redação do art. 761 da IN SRP nº 05/2005.
03 Agravo de Instrumento nº 257.656, Processo 2006.03.00.003034-0/SP, 1ª Turma, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, DJU 31/08/2006.
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